RESUMEN EJECUTIVO
Este informe contiene una sistematización y análisis de las estadísticas de las demandas arbitrales de
inversores extranjeros contra los Estados de América Latina y el Caribe (ALC) en base a
tratados internacionales con protección de inversiones. Se contabilizan los datos hasta el 31 de diciembre de
2023. Asimismo, se realiza un análisis de los impactos de estas demandas. Se destacan como principales resultados:
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Durante los años 90, los países de América Latina y el Caribe (ALC) firmaron cientos
de tratados internacionales que protegen a la inversión extranjera y otorgan a
los inversionistas derechos sin precedentes, incluyendo el de demandar a los Estados ante tribunales
internacionales cuando consideran que sus ganancias han sido afectadas de alguna manera por las acciones
de los gobiernos. Los países de la región tenían la expectativa de que la firma de estos Tratados bilaterales
de Protección de Inversiones (TBI) fueran decisivos en la atracción de inversión extranjera. Sin embargo, 30
años después, la evidencia muestra que los TBI han estado lejos de ser un instrumento
que contribuya a atraer inversiones y mucho menos a promover el desarrollo; por el
contrario, han tenido efectos nocivos para los países de la región.
Los impactos negativos de los TBI son poco conocidos y debatidos, tanto en los círculos de
políticos/as y parlamentarios/as como en la sociedad civil, la academia y los movimientos sociales.
Este informe pretende poner en evidencia los costos sociales y monetarios que deja el sistema de protección
de inversiones y los arbitrajes internacionales como mecanismo de resolución de disputas entre inversores
extranjeros y Estados.
La explosión en el número de demandas
Las demandas inversor-Estado se han multiplicado en las últimas dos décadas: de un total de 6 casos conocidos
bajo tratados en 1996, llegamos a 1332 casos conocidos hasta finales de 2023. De ese total, los países de
América Latina fueron demandados en 380 ocasiones, lo cual representa un 28,5% de
las demandas inversor-Estado conocidas a nivel mundial.
¿QUÉ ES EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSOR – ESTADO?
El mecanismo de solución de disputas inversor-Estado, conocido como ISDS por sus siglas en
inglés (Investor-State Dispute Settlement), permite a los inversores extranjeros, principalmente
grandes empresas transnacionales y fondos de inversión, demandar a los Estados ante tribunales
de arbitraje internacionales si consideran que las leyes, las regulaciones, las decisiones judiciales
u otras medidas tomadas por el Estado violan las protecciones que tienen bajo un tratado. Los
casos son normalmente decididos por tres árbitros, frecuentemente abogados/as, que ejercen
la profesión desde el sector privado y con un fuerte sesgo pro-inversor. El mecanismo ISDS ha
generado numerosas críticas desde el ámbito académico, profesional y de la sociedad civil, entre
las que destacan:
• La falta de transparencia en los procedimientos arbitrales.
• La ausencia de imparcialidad y de independencia de los árbitros.
• Los laudos pueden ser ejecutados en cualquier parte del mundo.
• El costo de un arbitraje inversor-Estado es mayor que un juicio en cortes nacionales.
• Es un sistema unilateral: el inversor es el único que puede iniciar una demanda.
• Las víctimas de los abusos de las empresas transnacionales no disponen de ningún mecanismo
parecido para acceder a la justicia.
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Los países demandados
De los 42 países de América Latina y el Caribe (ALC), 23 ya han sido demandados en el sistema
internacional de arbitraje, lo cual representa más de la mitad de los países de la región.
Argentina, Venezuela, México, Perú y Ecuador son los países más demandados de la
región. Entre los cinco suman 244 demandas, lo que equivale a casi ⅔ del total de demandas contra
los países de ALC.
DEMANDAS VÍA CONTRATOS: EL CASO DE HONDURAS
El mecanismo ISDS no fue incluido solamente en los TBI y en los TLC con capítulos de protección
de inversiones. En los últimos años, algunos países también accedieron a incluirlo en los contratos
firmados de modo directo con corporaciones para la explotación de, por ejemplo, hidrocarburos,
minas o incluso el manejo del sistema energético. También algunos países lo incluyeron en sus
leyes nacionales, lo cual amplía el derecho de usar el mecanismo ISDS a los inversores de cualquier
parte del mundo. Este último es el caso de Honduras y El Salvador.
Hasta el año 2023, Honduras casi no había enfrentado demandas ISDS. Pero se dispararon
los casos y en solo 12 meses el país recibió 5 demandas en base a tratados con protección de
inversiones, más otras 4 demandas arbitrales en base a contratos. Así, pasó a ser el segundo país
más demandado ante tribunales de arbitraje de ALC en ese año.”
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Un boom de demandas durante la última década
La primera demanda de un inversor contra un Estado de ALC, basada en un tratado de protección de inversiones,
se registró en 1996 contra Venezuela. Desde entonces, la cantidad de demandas ha ido en aumento y alcanzó
su punto máximo en 2003, principalmente debido a la crisis de la Convertibilidad en Argentina, que incluyó una
devaluación de la moneda, la pesificación, el congelamiento de tarifas de servicios públicos y la renegociación
de los contratos de concesión.6 De las 25 demandas registradas en 2003, 20 corresponden a Argentina.
Desde entonces, la cantidad de demandas ha ido en continuo ascenso. Mientras que entre
1996 y 2006 se registraron 91 demandas, en la última década (2013-2023) el número total saltó a 202. Esto
implica un incremento de más del 120% en la cantidad de demandas.
De hecho, 2023 fue el año con
más demandas en la historia del arbitraje inversor-Estado en ALC, con 28 demandas
registradas, de las cuales 11 corresponde a un sólo país: México.
Esto se debe a que aún se podía invocar
el viejo capítulo de protección de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN),
cuyo periodo de vigencia terminó en julio de 2023, tres años después de su sustitución por el Tratado México-
Estados Unidos-Canadá (T-MEC). El T-MEC es una versión modificada del TLCAN y limita el arbitraje inversor-
Estado entre México y los Estados Unidos a ciertos sectores, mientras que entre Estados Unidos y Canadá, por
un lado, y entre Canadá y México por otro, lo elimina por completo.
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Es importante resaltar que, además de las demandas presentadas por los inversores en centros arbitrales,
existen decenas de amenazas de demandas ISDS. No son pocos los casos en los que los gobiernos decidieron
retroceder con medidas planificadas para no tener que enfrentarse a las demandas multimillonarias. Un
ejemplo de esta práctica, que se conoce como enfriamiento regulatorio, o regulatory-chill, es la amenaza de la
farmacéutica Novartis contra Colombia en 2016 por querer declarar el medicamento Glivec, que se usa para
tratar el cáncer sanguíneo, como medicamento de interés público y despojar al gigante farmacéutico Novartis
de su monopolio de producción con el fin de que la competencia con los genéricos redujera el precio del
fármaco. Novartis entonces amenazó con demandar a Colombia ante un tribunal de arbitraje, razón por la cual
el gobierno colombiano decidió retroceder con la medida.
Ganadores y perdedores del arbitraje
En el arbitraje de inversiones, los Estados han sido los grandes perdedores. De las 380 demandas conocidas
contra países de ALC, en 239 ocasiones existió una resolución del caso (ya sea por laudos del tribunal o por
acuerdo entre partes. De las 239 demandas resueltas, el inversor salió beneficiado en casi el 60%
de los casos.
Tomando en cuenta los 181 casos donde el tribunal se pronunció (o sea, sin los acuerdos entre partes), los
árbitros han decidido a favor del inversor en 88 casos (48,6%).
Es importante tener en cuenta que en el sistema de arbitraje internacional los Estados siempre pierden,
ya que las demandas les cuestan millones de dólares en gastos de defensa y de proceso. Incluso en casos
donde los tribunales de arbitraje fallan a favor del Estado, es común que el Estado desembolse millones de
dólares en la contratación de firmas de abogados que pueden cobrar hasta 1.000 dólares por cada hora de
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asesoramiento. Por ejemplo, sólo hasta 2013, Ecuador llevaba gastados 155 millones de dólares en su defensa
y en los gastos del arbitraje.10 En la demanda de Freeport-McMoRan v. Perú, el tribunal rechazó los reclamos
de la empresa minera estadounidense, aunque ordenó que las partes pagasen sus costos, lo que en el caso
de Perú implicaba casi 7 millones de dólares gastados en su defensa.11
Además de esto, en caso de fallar a favor del inversor, es común que el tribunal obligue al Estado a pagar los
costos del arbitraje del inversor. En la demanda de Perenco contra Ecuador, por ejemplo, esto implicó que el
Estado tuviera que pagar 23 millones de dólares al inversor.
Los países que más demandas han perdido
Si evaluamos los resultados de los fallos arbitrales por país, se puede resaltar el caso de Argentina. Solo 6
de las 30 demandas donde existe laudo fueron decididas a favor del Estado, mientras que 23 se decidieron a
favor del inversor (1 a favor de ninguno de los dos). Si sumamos a estos 23 los 18 casos en los cuales se llegó
a un acuerdo, concluimos que el 85% de las demandas contra Argentina tuvieron un
resultado favorable para el inversor.
Un desequilibrio importante a favor del inversor se puede observar también en el caso de Venezuela,
segundo país más demandado de la región. Solo 15 de las 35 demandas donde existe laudo fueron decididas
a favor del Estado, mientras que 20 casos se decidieron a favor del inversor. Si sumamos a estos 20 los 6 casos
en los cuales se llegó a un acuerdo, concluimos que 63% de las demandas concluidas contra
Venezuela tuvieron un resultado favorable para el inversor.
Situaciones similares, favorables al inversor, se dan en los casos contra Bolivia y Ecuador.
Los costos de las demandas
En cuanto a los montos que reclaman los inversores, el total de las demandas desde 1996
asciende a 279.083 millones de dólares. Vale mencionar que en 77 de las 380 demandas no se
conoce el monto reclamado por el inversor, razón por la cual el monto reclamado es aún mayor.
Teniendo en cuenta los casos ya resueltos (ya sea por decisión arbitral o acuerdo de partes) donde se conocen
los montos,15 lo que se les ha ordenado a los Estados pagar a los inversores hasta el momento
asciende a 33.629 millones de dólares.
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Los 33.629 millones de dólares que los países de ALC han sido condenados a
pagar a los inversores equivalen a …
• la totalidad de los intereses acumulados de la deuda externa que
tienen que pagar Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Paraguay entre
2024 y 2028.
• la inversión extranjera directa que recibieron los seis países
de Centroamérica, los 15 países del Caribe, Uruguay, Paraguay y
Ecuador juntos en 2022.
• la totalidad del monto, más un tercio, que toda la región ha pagado
para solucionar las catástrofes climáticas entre 1970 y 2021.
Por su parte, el total que reclaman los inversores en las demandas pendientes (donde se conoce
el monto) asciende a 60.674 millones de dólares. Hay que destacar que se conoce el monto
reclamado en menos de la mitad de las demandas pendientes (47 de 109).
El monto más alto ya pagado por un país a raíz de una única demanda fueron los 5.000 millones de dólares
que pagó Argentina a la empresa Repsol en un acuerdo de partes.
REPSOL vs. Argentina
En 1999, Repsol, una petrolera española que por entonces era relativamente pequeña, compró
la totalidad de Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) de Argentina. En 2012 el Estado expropió
las acciones de Repsol, bajo el argumento de que se debía garantizar el autoabastecimiento
energético del país. La empresa respondió presentando demandas en cuatro instancias
judiciales, incluyendo el CIADI. Si bien su reclamo era por 10.400 millones
d e dólares, el gobierno amenazó con investigar los
pasivos ambientales. Finalmente, en 2014 se
llegó a un acuerdo por 5.300 millones de dólares
para dar por terminado el caso.A pesar de
ello, una década después, el país se encontró
con un nuevo traspié por el mismo caso, tras un
juicio iniciado en Nueva York por el fondo buitre
Burford, que compró el derecho a litigar de un
socio minoritario al momento de la expropiación: el
grupo argentino Petersen. Al actualizar el valor de
su reclamo, Burford obtendría unos 16.000 millones
de dólares.....
